Part 2 of this recording is available at http://video.orachmishor.org/contemporary/intellectual-property-2.mp3

*The WIPO Intellectual Property Treaty can be seen at http://www.wipo.int/documents/en/diplconf/distrib/94dc.htm
*The Digital Millenium Copyright Act can be seen at http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf

א. אפשרות שהתורה מתנגדת לזכויות יוצרים

1. משנה, יומא ג:יא

ואלו לגנאי: של בית גרמו לא רצו ללמד על מעשה לחם הפנים של בית אבטינס לא רצו ללמד על מעשה הקטורת הגרוס בן לוי היה יודע פרק בשיר ולא רצה ללמד בן קמצר לא רצה ללמד על מעשה הכתב על הראשונים נאמר זכר צדיק לברכה ועל אלו נאמר ושם רשעים ירקב:

ב. זכויות יוצרים על בסיס הסגת גבול
2. טור חושן משפט סימן קנו

היה שם במבוי אחד מבני המבוי אומן או גרדי או שהיה לו שם חנות או רחיים ובא אחר לירד לאומנותו או לעשות שם חנות או רחיים יכול זה לעכב עליו במה דברים אמורים שאותו הבא הוא מעיר אחרת אבל אם הוא מזאת העיר אין יכול לעכב עליו אף על פי שאינו דר עמו במבוי ואצ"ל שאם א' מבני המבוי רוצה לקבוע חנות או רחיים או לירד לאומנותו שאינו יכול למחות בידו ואפילו בן עיר אחרת אם הוא פורע מס עמהם בעיר הזאת הרי הוא כבני העיר ואין יכולין לעכב עליו בני העיר ובלבד שלא יכנס במבוי שיש שם בני אומנתו: וכן יכולים בני עיר אחת למנוע בני עיר אחרת שאינן פורעין מס עמהן שלא יביאו סחורתם למכור בעירם או שלא יבואו לעירם להלוות ברבים לעכו"ם בד"א שמעכבין עליהן שלא למכור על יד על יד כדרך החנוני אבל אם מוכרים בבת אחת אין יכולין לעכב. וכתב ה"ר יוסף הלוי הא דמעכבין עליהם דוקא בדליכא פסידא ללוקחין כגון שמוכרין כשאר בני העיר וגם אין סחורתם טובה יותר משל בני העיר אבל אם נותנין יותר בזול או סחורתם יותר טובה משל בני העיר לא עשו חכמים תקנה למוכרין כדי להפסיד ללוקחין ע"כ. וביום השוק אין יכולין לעכב עליהן כלל ובלבד שימכרו בשוק אבל אין רשאין לחזור בעיר.

ג. זכות יוצרים כ"סברא"
3. שו"ת שואל ומשיב מהדורה א ח"א סימן מד
דזה ודאי שספר חדש שמדפיס מחבר וזכה שדבריו מתקבלים ע"פ תבל פשיטא שיש לו זכות בזה לעולם והרי בלא"ה אם מדפיסים או מחדשים איזה מלאכה אינו רשאי אחר לעשות בלא רשותו והרי נודע שר' אברהם יעקב מהרובשוב שעשה החשבון במאשין כל ימיו קבל שכרו מהקיר"ה בווארשא ולא יהא תורה שלימה שלנו כשיחה בטילה שלהם וזה דבר שהשכל מכחישו ומעשים בכל יום שהמדפיס חבור יש לו ולב"כ זכות...
ומה שנמצא בספרים שהמחבר מדפיס וגוזרים עד זמן מוגבל לאו משום שאין לו כח לאסור עולמית ז"א דבשלו אדם רשאי לגזור שלא ידפיסו עולמית בלתי רשותו או ב"כ רק שאדרבא המחבר בעצמו רוצה שידפיסו ספריו אחר שיזכה למכור ספריו ומבקש שיפוצו דבריו ע"פ תבל אבל אם באמת מחבר ספר הנצרך כעין ספר פ"ת שרבו הקונים מפני שהוא מלוקט מהרבה ספרים והמורים צריכים לו כי אתו כ"ע ושיילי בקצורו פשיטא שיש כח בידו

4. שו"ת בית יצחק יו"ר סי' עה אות ד
דאף שהתורה דיליה, מ"מ כיון שנתן ללמוד או מכר ספריו, ודאי בעין יפה נתן כדאמרינן בנדרים משה רבנו נהג בה טובת עין ונתנה לישראל וכו' ומה"ט לוקחים הסכמה וגוזרים שלא ידפיסו כמתכונתו בלי רשותו וכו', דזה אינו דהתורה נאמר בה מה אני בחינם אף אתם בחינם, ואין התורה קרדום לחתוך בה. וגם בכלי מלאכות גם אין לו רשיון מהמלכות ששייך לו הזכות לעולם לא אדע איסור שאחר לא יעשה כמתכונתו.

ד. זכויות יוצרים על בסיס מעביר על דעת בעל הבית
5. בבא מציעא עח.
השוכר את החמור להוליכו בהר והוליכו בבקעה וכו' ומתה חייב. השוכר את החמור להוליכה בהר והוליכה בבקעה אם החליקה פטור ואם הוחמה חייב. ובגמ': מ"ש רישא דלא מפליג ומ"ש סיפא דמפליג וכו'. אמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן הא מני ר"מ היא דאמר כל המעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן וכו', דתניא ר"ש בן אלעזר אומר משום ר"מ הנותן דינר לעני ליקח לו חלוק לא יקח בו טלית טלית לא יקח בו חלוק מפני שמעביר על דעת בעה"ב. ודלמא שאני התם דאתו למחשדיה דאמרי אינשי אמר פלניא זבנינא ליה לבושא לפלוני עניא ולא זבן ליה וכו' א"כ ליתני מפני החשד מאי מפני שמעביר על דעת בעה"ב שמע מינה משום דשני הוא וכל המעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן

6. ר' זלמן נחמיה גולדברג, תחומין, כרך ו': 'העתקה מקסטה ללא רשות הבעלים'
אם אמר מוכר הקסטה או כתב שאינו מרשה להעתיק ממנה, אסור לקונה להעתיק, שכן אסור להעביר על דעת בעל הבית. מכל מקום אין לו דין גזלן (כדעת חכמים דר' מאיר).

ה. זכויות יוצרים על בסיס גזירה- מנהג ההסכמות
7. ר' עזרא בצרי, תחומין כרך ו: 'זכויות יוצרים'
יסוד ההסכמות נתקן באיטליה בתקופת מרן השו"ע ביום כא תמוז שי"ד, שעמדו למנין חשובי רבני כל איטליה בפירארא ותקנו שבע תקנות, הובאו בס' פחד יצחק ערך תקנות, וחתומים עליהם כל גדולי רבני איטליה, ובראשם מהר"ם מפאדווה, וזה נוסח ההסכמה: "ראשונה, שלא יוכלו בעל הדפוס להדפיס שום ספר שלא נדפס מעולם, כי אם ברשות והסכמת שלשה רבנים סמוכים וכו'. יהיה רשום בהקדמת הספר שמות הרבנים וראשי הקהילה ההיא. וזולת זה לא יוכל שום אחד מישראל לקנות הספר ההוא בקנס עשרים וחמשה סקודי לכל אחד מהקונים, וילכו הסקודי זהב כנ"ל צדקה וכו' ". ועוד תקנות אחרות תקנו באותו מעמד.

מלשון התקנה שהיתה רק על ספר חדש שלא נדפס מעולם נראה שרבני אטליה חששו מאד שמא אחר התפשטות הדפוס במדינתם יבואו להדפיס ספרים האסורים בקריאה, ויכשילו את הרבים. זה עיקר ויסוד ההסכמה, ויתכן שמתוך זה שהיו צריכים לקבל הסכמה קבלו המדפיסים גם כן זכות של מספר שנים עד שיגמרו למכור את ספריהם. והשתרבב מזה שנתנו הרבנים כעין זכות יוצרים שקיים היום למספר שנים, שבדרך כלל ראינו שהיה לערך עשר שנים מגמר ההדפסה.

ראוי לציין ששלש שנים לפני כן בשנת שי"א הדפיס מהר"ם מפדאוה ז"ל את הרמב"ם עם הגהותיו ונכרי אחד התחיל להדפיס ג"כ את הרמב"ם להשיג גבולו. עי' באורך בתשובת הרמ"א סימן י', שעמד בתוקף לצידו של מהר"ם מפאדווה ז"ל, והחרים כל מי שיקנה ממתחרהו. הרמ"א שם דן לא מחמת שבעל דינו נכרי, אלא אפילו היה יהודי, וטעמו משום השגת גבול...

ו. זכויות יוצרים על בסיס מנהג התגרים
8. שו"ע חו"מ רא
א. מכר לו בדברים בלבד, ופסקו הדמים, ורשם הלוקח רושם על המקח כדי שיהיה לו סימן ידוע שהוא שלו, אף על פי שלא נתן לו מהדמים כלום, כל החוזר בו אחר שרשם מקבל מי שפרע. ואם מנהג המדינה הוא שיקנה הרושם קנין גמור, נקנה המקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו, וחייב זה ליתן הדמים. והוא שרשם בפני המוכר, או שאמר ליה המוכר: רשום מקחך.
ב. וכן כל דבר שנהגו התגרים לקנות בו, כגון על ידי שנותן הלוקח פרוטה למוכר, או על ידי שתוקע לו כפו, (או במקום שנוהגים הסוחרים שמוסרים לקונה המפתח) (הגהות מיימוני פ"ז דמכירה), וכן כל כיוצא בזה.

9. קצות החושן שם
(א) ואם מנהג המדינה. כתב במרדכי שבת פרק הבונה (סי' תע"ג) ז"ל, לרבינו יחיאל הא דסיטומתא קניא דוקא בדבר הבא לעולם ומועיל בו הקנין הלכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור, אבל דבר שלא יועיל בו קנין כגון בדבר שלא בא לעולם, לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור עכ"ל. ועיין מ"ש בסימן קכ"ו סק"ג:

10. נתיבות המשפט שם
נראה לי, דבמטבע כיון שכתבו הרמב"ם [פ"ו ממכירה ה"ז] וכל הפוסקים [עיין סימן ר"ז סעיף ב'] שאין שום דרך שיזכה במטבע כי אם אגב קרקע, משמע דסיטומתא לא מהני במטבע.

ז. זכויות יוצרים על בסיס דינא דמלכותא דינא
11. שולחן ערוך חושן משפט עג:יד
יש מי שאומר שאע"פ שעבר זמן הלואה, צריך להמתין מלמכור המשכון שלשים יום אחר תביעה... וי"א דבמקום שהמנהג שהמלוה לעו"ג לא יוכל למוכרו בפחות משנה, דנין גם כן בישראל שהלוה לחבירו על המשכון, דאזלינן בזה אחר המנהג. (מרדכי פ' הגוזל בתרא)

12. ש"ך שם, סעיף קטן לט
לפי עניות דעתי דברי הר"ב צריכים לעיום בעיקר הדין שכתב הר"ב שלא יוכל למכרו בפחות משנה, שהוא דבר תמוה מאד לפי עניות דעתי, דכיון דעל פי דין תורה יכול למכרו לאחר ל' יום, היאך נלמוד מדיני גוים לבטל דין תורה, ח"ו לא תהא כזאת בישראל.
ולא מיבעיא לאותן הפוסקים שסוברים דלא אמרינן דינא דמלכותא רק בדברים שהם להנאת המלך, ולא בין איש לחבירו...
אלא אפילו לשאר פוסקים דסוברים דאמרינן דינא דמלכותא בכל דבר, היינו דוקא מה שאינו נגד דין תורתינו אלא שאינו מפורש אצלינו, אבל לדון בדיני הגוים בכל דבר נגד תורתינו, חלילה, ודאי לא יעשה כן בישראל.
ובמרדכי שם לא כתב אלא באחד שמשכן ספרים אצל חבירו ומכרם אחר שנה ותבעו חבירו לדין, ופסק ר"י בר פרץ דאין עליו כלום משום דינא דמלכותא כו'. ונלפע"ד דהיינו משום דאין מפורש אצלינו שלא יוכל למכרו אחר שנה בלא תביעה, ואדרבה לכאורה נראה מש"ס דילן פרק איזהו נשך [ס"ח ע"א] להפך, דאמרינן סתם משכונא שתא אפילו בקרקע וכל שכן במטלטלין, ואם כן אין המלוה זקוק לשומרו יותר משנה, והלכך פסק דאזלינן בזה בתר דינא דמלכותא כיון שאין הדין מפורש אצלינו, וכמו שכתבתי לעיל ס"ק ל"ו בשם הראב"ד.
אבל כאן בעל כרחך מיירי שהמלוה רוצה למכור המשכון ולגבות חובו עתה, אם כן כיון שהדין מפורש אצלינו בש"ס פרק המקבל [ב"מ קי"ג ע"א], ובכל הפוסקים אין גם אחד שחולק דיכול למכרו לאחר ל' יום, היאך נלמוד מדיני גוים להכחיש דיני ישראל חלילה.
וכבר האריך הרשב"א בתשובה [ח"ו סי' רנ"ד], מביאה ב"י לעיל סוף סימן כ"ו [מחודש ז'], באחד שנשא אשה במקום שדנין בדיני גוים שאין הבעל יורש את אשתו כו', שאעפ"כ יורש את אשתו, ולא שייך בזה דינא דמלכותא כלל, דא"כ עקרת כל דיני התורה השלימה כו', ע"ש שהאריך הרבה.
...וכן כתב גם כן הר"ן בקדושין ובפ"ק דגיטין [ד' ע"א מדפי הרי"ף ד"ה ודאמרינן] וז"ל, והא דאמר שמואל דינא דמלכותא דינא, דוקא מה שהוא עושה מחוקי המלך, אבל מה שהוא עושה שלא כדין, לא, ולישנא דדינא דמלכותא הכי משמע, ולא אמרו דינא דמלכותא, דאי עביד שלא כדין חמסנותא הוא ולאו דינא כו'...
אמת שהרב כתב לקמן סוף סימן שס"ט בהג"ה וז"ל, הנושא אשה במקום שדנין בדיני גוים ומתה אשתו, אין יכולים יורשיה לומר כל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא ונדון הדבר בדיני גוים דאם מתה לא יורשה בעלה, וליכא בזה משום דינא דמלכותא, דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני גוים, דאם כן בטלת כל דיני ישראל, עכ"ל. ומשמע לכאורה מדבריו דבמה שהוא לתקנת בני המדינה אמרינן ביה דינא דמלכותא דינא, ולפ"ז היה אפשר לישב דבריו כאן קצת, דזהו שאינו יכול למכור המשכון בפחות משנה הוא לתקנת בני המדינה...

13. שו"ת ציץ אליעזר חלק טז סימן מט ד"ה יג) מכל
מכל הלין תורה יוצאת ברורה ומחוורת כשמלה שאין בשום אופן כח, בין לממשלת עכו"ם ובין לממשלת ישראל לבוא מכח הדין של דינא דמלכותא דינא ולחוקק לישראל דיני מלכות וממשל המתנגדים לדיני התורה, או לתקן ולחקות חוקי ערכאות זרים אשר חידשו להם לפי מצב המדינות ולחוקקם בישראל באמתלא שיש בזה משום תיקון וקיום המדינה, דא"כ בטלו ח"ו כל דיני תורתנו הקדושה, ולא תהא שיחה בטילה שלהם כתורה שלימה שלנו, ואיך נעזוב מקור מים חיים לחצוב בורות נשברים אשר לא יכילו המים, וכבר הרעיש הרשב"א ז"ל בתשובותיו על כגון דא כי חס ושלום לעם קדוש לנהוג ככה שאם כן מה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו חכמינו ז"ל אם ילמדו את בניהם דיני עכו"ם ויבנו להם במות טלואות בבית מדרשיהם, חלילה וחלילה לא תהא כזאת בישראל (עיין בב"י בטור חו"מ כ"ו ובלבוש בחו"מ שם סעיף ד').

ח. זכויות יוצרים בלתי-ממוניים
14. ר' עזרא בצרי, תחומין
לענ"ד יש להסתפק גם באמירה: בעל פה, דאף שיכול לומר לאחרים ולאלפים משם הרב מה ששמע ממנו, שודאי ניחא ליה לרב, אבל להדפיס שמא יש לרב הקפדה שלא ידפיסו, שלא כל מה שאומרים בעל פה מתאים להדפסה. וכן פעמים רבות שהשומעים לא מדייקים או לא מבינים היטב בחילוקים, ועלולים להדפיס משם הרב דברים שלא התכוין להם. ואף בעל פה נוכחים אנו פעמים רבות שאומרים פסקים בעל פה משם חכמים, ומתברר שאמרו אחרת, או נתכונו אחרת, או שהמעשה היה בצורה אחרת.

15. שו"ת אגרות משה אורח חיים חלק ד סימן מ ד"ה י"ט מי
ואף שהוא דברי תורה שחייב הרב להשמיע יש הרבה שאינו ראוי לפרסם משום שאין למסור אותם לכו"ע ויש שאין מורין כן וכדאשכחן בגמ' טובא, ולפעמים מחמת שלא ברור להרב אם דבריו נכונים ובדעתו שעוד יעיין בדבר אם הם ראוין, ויש נמי רשות להרב לאסור בשביל זה שלא יעשו טייפס דשמא יראה אח"כ הרב שאין דבריו נכונים ויתבייש, אף שמסתבר דאין לו רשות לאסור על התלמידים דבר כדי שלא ישכחו וכדי שיוכלו לחזור עליהן דהא זהו ג"כ מצורכי הלמוד לתלמידים הוא אך שיצום שלא יפרסמו עד שיאמר להם שהוא ראוי גם לפרסם...